El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) informó que el 23 de agosto se cumplieron los 180 días de plazo que tenían las empresas para adecuarse al Decreto Supremo N° 001-2022-TR, que hace precisiones al reglamento de la Ley Nº 29245, referida a la tercerización de servicios.
Pero, ¿qué es la tercerización laboral y a quienes involucra?
La tercerización de servicios es el mecanismo por el cual una empresa contrata a otras para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo.
Estas empresas que realizan tercerización de servicios también deben contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, además de ser responsables por los resultados de sus actividades y de que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Cabe indicar que anteriormente regía el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, que estableció la reglamentación de la Ley Nº 29245.
Sin embargo, ese reglamento no contenía una definición clara respecto a qué se entiende por “actividades especializadas y obras” que pueden ser objeto de tercerización, lo cual conllevó a que esta figura se extienda prácticamente a la totalidad de las actividades de una empresa, abarcando incluso a aquellas que formaban parte de la actividad principal o “núcleo del negocio”.
En ese contexto, es innegable la importancia de la tercerización, como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva, pero la utilización indiscriminada de dicha figura convierte a este mecanismo en una de las principales causas de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores.
Por ello, el 23 de febrero del 2022 se publicó el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, que modifica el Reglamento de la Ley de Tercerización, estableciendo una serie de medidas para evitar la utilización indiscriminada de la tercerización y fortalecer la protección de los derechos laborales.
Esta norma precisa que el ámbito de la tercerización recae sobre las actividades especializadas u obras vinculadas a la empresa, pero que no tienen por objeto la actividad principal o el “núcleo del negocio”. De este modo, se “corrige” la ilegalidad en la que había incurrido el Reglamento del 2008.
Núcleo del negocio
El Decreto Supremo Nº 001-2022-TR incorpora la definición de “núcleo del negocio”, entendido como aquella parte de la actividad principal que no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Además, se aportan algunos elementos para la identificación del “núcleo del negocio” como:
i) El objeto social de la empresa.
ii) Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
iii) El elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado.
iv) La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
v) La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos, entre otros.
Cabe anotar que estas disposiciones solo son aplicables a la tercerización con desplazamiento continuo de personal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.
El D.S. Nº 001-2022-TR previó que su implementación siga un criterio de progresividad, evitando tener un impacto negativo en la situación actual de las empresas ante las modificaciones realizadas. Por tal motivo, dispuso un plazo no mayor de 180 días calendario para que los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a su fecha de emisión se adecúen a las modificaciones realizadas.
Durante este plazo, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del “núcleo del negocio” de la empresa principal, por causas vinculadas con la adecuación al D.S. 001-2022-TR, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.
Multas
El último 17 de agosto, el MTPE publicó el Decreto Supremo N° 015-2022-TR que modificó el reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, mediante el cual incorpora infracciones para las empresas que no utilizan de manera adecuada la tercerización laboral.
Así, establece como infracción muy grave usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
También se considerará infracción muy grave usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades distintas a las actividades principales; es decir, para actividades complementarias (por ejemplo, vigilancia, seguridad, mensajería externa, limpieza, entre otros), siendo que para estas actividades corresponde usar la figura de la intermediación laboral.
Según el estudio Vinatea & Toyama, los hechos sancionables y los montos de las multas están establecidos de la siguiente manera:
- Si se usa la tercerización laboral para desarrollar actividades que formen parte del “núcleo del negocio”, la multa sería por infracción muy grave y alcanzaría hasta 52.53 UIT (unidades impositivas tributarias), actualmente equivalente a 241,638 soles.
- Si se usa la tercerización laboral para el desarrollo de cualquier actividad distinta a las actividades principales, la multa también sería por infracción muy grave y llegaría hasta 52.53 UIT (241,638 soles).
- Si se extinguen los contratos de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a las modificaciones establecidas en el Decreto Supremo 001-2022-TR. La infracción sería muy grave y la multa de hasta 52.53 UIT (241,638 soles).
- Si se usa la tercerización laboral como simple provisión de personal. De igual manera, la infracción sería muy grave y la multa de hasta 52.53 UIT (241,638 soles).
- El incumplimiento del contenido que debe incluirse en los contratos de los trabajadores de la empresa tercerizadora, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 29245, o el incumplimiento del deber de informar a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, así como a las organizaciones sindicales y los trabajadores de la empresa principal, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 29245. En este caso, la infracción es grave y la multa llega hasta 26.12 UIT (120,152 soles).
Cifras de la tercerización
Según la Planilla Electrónica del MTPE, existe 1,002 empresas de tercerización, que representa el 0.32% del total de empresas registradas en la planilla electrónica (313,427 empresas).
El 43.6% de estas empresas de tercerización se dedica a actividades de intermediación financiera, actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler. El 11.9% se dedica a “otras actividades, servicios comunitarios, sociales y personales” y el 11.7% se dedica a actividades de transporte, almacenamiento y comunicaciones.
Las empresas de tercerización declaran un total de 114,060 trabajadores. El 62% de trabajadores se concentra en empresas de tercerización que brindan actividades de intermediación financiera, actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler; el 11% en empresas de transporte, almacenamiento y comunicaciones; el 8% en empresas dedicadas a la explotación de minas y canteras; el 19% en empresas dedicadas a otras actividades.
El 86% de trabajadores se concentra en empresas de tercerización de más de 100 trabajadores. Dentro de este segmento, el 64% de trabajadores labora en empresas de 500 a más trabajadores. El 12% labora en empresas de 11 a 100 trabajadores y el 2% en empresas de 1 a 10 trabajadores.
Apenas el 4% de trabajadores declarados por empresas de tercerización está sindicalizado.
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(FIN) CNA/JJN